“相同或者類似商品”不是判斷商標(biāo)混淆的唯一標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》指出的“存在特定聯(lián)系的商品”，以及《商標(biāo)法》（2001）第十三條第二款規(guī)定的“反淡化”，都是禁止商標(biāo)混淆的基本規(guī)則。有如此明確的規(guī)定和司法解釋，然而，目前在我國商標(biāo)法實踐中，參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）判定商品類似，這已經(jīng)成為工作習(xí)慣，《區(qū)分表》幾乎等同于“相同或者類似商品”確定性判定，幾乎成為判定商標(biāo)混淆的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這個現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)引起業(yè)界的充分重視。

    一、以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)的“相同或者類似商品”判定規(guī)則

    禁止在“相同或者類似商品”上注冊相同或者近似商標(biāo)，見《商標(biāo)法》（2001）第二十八條：“申請注冊的商標(biāo)，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告”，這是審查申請注冊商標(biāo)的基本的準(zhǔn)則。第二十八條之外，法律明確將“相同或者類似商品”作為防止混淆規(guī)則的，只有第十三條第一款關(guān)于保護(hù)未在中國注冊的馳名商標(biāo)的規(guī)定。這兩個條款所指的“同一種商品或者類似商品”，其判定基準(zhǔn)原則上是《區(qū)分表》。

    從2001年修法以來的情況分析，實際工作中，有將以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)的“相同或者類似商品”規(guī)則擴(kuò)大運用的舉措。例如，2005年12月印發(fā)的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》將第十五條，代理人或者代表人未經(jīng)授權(quán)，擅自注冊被代理人或者被代表人的商標(biāo)；第三十一條下半句，“也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”；第四十一條，“是以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)，該等商標(biāo)的保護(hù)范圍，均被解釋為“原則上限于與該商標(biāo)所使用商品或者服務(wù)相同或者類似的商品或者服務(wù)上”。[①]前述三個審理標(biāo)準(zhǔn)的運用，使一些明顯違反誠實信用原則惡意搶注的商標(biāo)，結(jié)果在《區(qū)分表》“不相同或者不相類似的商品或者服務(wù)上”被核準(zhǔn)注冊。[②]

    以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)，進(jìn)行“相同或者類似商品”判斷，結(jié)果出現(xiàn)了一些值得反思的判例。例如，“啤酒”（32類）與“燒酒”（即俗稱的“白酒”）（33類）；“鞋”（25類第07群組）與“服裝”（25類第01群組），被判定“不相同或者不相類似”。盡管反復(fù)講《區(qū)分表》不是唯一根據(jù)，只是重要的參考工具，然而，支配性的意見是，《區(qū)分表》是總結(jié)多年的類似商品劃分的實際經(jīng)驗制定并對外公布的。有些觀點認(rèn)為，如果不堅持使用《區(qū)分表》是對多年工作經(jīng)驗的一種否定，脫離《區(qū)分表》，沒有一個具體客觀的標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)申請審查和審理工作將無所適從。這種意見也在相當(dāng)大的程度上影響到法院的商標(biāo)行政案件審理工作。例如，將食用“醋”與飲料“醋”判定為不類似。[③]結(jié)果，在關(guān)于商標(biāo)授權(quán)的行政案件中，鮮有突破《區(qū)分表》判定“相同或者類似商品”的判例。

    二、以“容易造成混淆”為證據(jù)的“存在特定聯(lián)系的商品”判定規(guī)則

    《商標(biāo)法》（2001）第二十八條，針對的是商標(biāo)授權(quán)階段的問題，是行政審查和行政訴訟中混淆判斷的標(biāo)準(zhǔn)。而《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”規(guī)定，針對的是商標(biāo)民事糾紛。關(guān)于民事侵權(quán)案件判定“相同或者類似商品”的標(biāo)準(zhǔn)，見最高法院《商標(biāo)法司法解釋》第十二條：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。”

    從這條解釋分析，商標(biāo)民事侵權(quán)案件判定“商品或者服務(wù)是否類似”基準(zhǔn)有兩個，首先是“應(yīng)當(dāng)”以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識綜合判斷，而不應(yīng)當(dāng)拘泥于《區(qū)分表》；其次是《區(qū)分表》“可以”作為判斷類似商品或者服務(wù)的“參考”。根據(jù)對該解釋的分析，商標(biāo)民事侵權(quán)案件中涉及“類似商品或者服務(wù)”的判定標(biāo)準(zhǔn)，《區(qū)分表》可以作為參考。即在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)的“相同或者類似商品”判定仍然可以作為認(rèn)定商標(biāo)混淆的參考標(biāo)準(zhǔn)。但是，最高法院在解釋的第十一條強(qiáng)調(diào)指出，類似商品，“是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費者對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。”這顯然是指《區(qū)分表》之外的標(biāo)準(zhǔn)。

    《區(qū)分表》之外，判定混淆的基準(zhǔn)是“存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。” 我們不能把“存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”等同于“類似商品”。“存在特定聯(lián)系的商品”是指那些即使按照《區(qū)分表》判定不類似，但是有特定聯(lián)系、容易導(dǎo)致混淆的商品。最高法院的這兩條解釋立意在于掙脫《區(qū)分表》的窠臼，但是它把“存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”這個新概念，套進(jìn)了《區(qū)分表》“類似商品”的概念，所以這兩條司法解釋的適用一時還不容易掙脫《區(qū)分表》的框框。

    圍繞商品特征進(jìn)行商標(biāo)混淆判斷，商標(biāo)法律觀念經(jīng)歷了三個發(fā)展階段。以美國法為例，第一階段認(rèn)為，在有直接競爭關(guān)系的商品上使用相同的商標(biāo)才構(gòu)成侵權(quán)。第二階段認(rèn)為，在類似商品上使用相同的商標(biāo)也構(gòu)成侵權(quán)，這個觀念體現(xiàn)在1905年美國商標(biāo)法中。前兩個階段采用的是以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)的“相同或者類似商品”規(guī)則。第三個階段，是1946年美國商標(biāo)法提出的觀念，相同或者近似的商標(biāo)使用在相關(guān)的商品上，縱然商品之間沒有競爭關(guān)系，但是普通消費者認(rèn)為使用相同或者近似商標(biāo)的商品之間存在某種特定聯(lián)系，也構(gòu)成侵權(quán)。1989年美國商標(biāo)法再次確認(rèn)這種“存在特定聯(lián)系的商品”的觀念。

    美國學(xué)者麥克阿瑟在其著作中，將前兩個階段的觀點歸為陳舊，將第三階段“存在特定聯(lián)系的商品”定義為現(xiàn)代規(guī)則。以商品之間有直接競爭關(guān)系，亦即用相同或者類似商品為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否構(gòu)成混淆，縱然是經(jīng)典觀點，仍然不失為商標(biāo)申請注冊審查的基本準(zhǔn)則，但是在1946年后，在法院審理商標(biāo)侵權(quán)案件中，這個觀點已經(jīng)逐漸地被揚棄，取而代之的是“相關(guān)商品”之間存在“特定聯(lián)系”混淆判斷規(guī)則。法院認(rèn)為，按照《區(qū)分表》對商品進(jìn)行分類是為了美國專利商標(biāo)局行政工作方便，既不能限制也不能擴(kuò)大注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍。美國專利商標(biāo)局也認(rèn)為，“商品分類制度是為專利商標(biāo)局工作方便制定的，它既不表明在列在相同類別的商品必然是相關(guān)的，也不表明列在不相同類別的商品沒有聯(lián)系，以及不可能造成混淆”。[④]

    我們注意到，商標(biāo)法律發(fā)展史上，“存在特定聯(lián)系的商品”代替“相同或者類似商品”的法律觀念，從而成為判定商標(biāo)混淆的首要規(guī)則，是從認(rèn)定侵權(quán)這個角度提出來并發(fā)展至今的。相應(yīng)地，我國最高法院關(guān)于商品之間存在“特定聯(lián)系”的解釋，也是針對人民法院審理商標(biāo)民事侵權(quán)案件提出來的。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，即使參照《區(qū)分表》判斷商品“不相同或者不相類似”，但“相同或者近似商標(biāo)”的使用，也會產(chǎn)生沖突。這樣沖突的事實，是在商標(biāo)使用中產(chǎn)生的，是《區(qū)分表》預(yù)設(shè)之外的事實，這也給我們提出一個問題，是否要根據(jù)實際混淆，對原來以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)判定“不相同或者不相類似”的商品進(jìn)行調(diào)整？這個問題引申，就涉及到對于商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)是否就局限于商標(biāo)注冊證核準(zhǔn)使用的商品范圍？反言之，商標(biāo)注冊證核準(zhǔn)使用的商品是否足以抗辯其他權(quán)利人的民事侵權(quán)指控？我們需要相當(dāng)長的時間來思考，需要相當(dāng)長的篇幅來論證這個問題。這里不再深入。提出來，是為了說明商標(biāo)授權(quán)和侵權(quán)兩個階段，在判定商品混淆的標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)保持一致性的必要性。

    商標(biāo)民事侵權(quán)案件中判斷混淆的“存在特定聯(lián)系的商品”規(guī)則，是否可以適用于商標(biāo)行政案件？目前沒有見到權(quán)威性解釋。從最高法院司法解釋的標(biāo)題針對的是“商標(biāo)民事糾紛”，商標(biāo)行政案件不適用該解釋提出的標(biāo)準(zhǔn)也是有理由的。個人認(rèn)為，在商標(biāo)初審階段，首先應(yīng)當(dāng)以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)進(jìn)行“類似商品”是否構(gòu)成混淆的判定，但在商標(biāo)異議、復(fù)審，以及商標(biāo)行政訴訟階段，由于申請人或者利害關(guān)系人對以《區(qū)分表》為基準(zhǔn)進(jìn)行混淆判定發(fā)生爭議，提出了新的證據(jù)證明在《區(qū)分表》之外，由于商品之間有關(guān)聯(lián)，可能產(chǎn)生或者已經(jīng)產(chǎn)生混淆的事實，則應(yīng)當(dāng)援引最高法院“存在特定聯(lián)系的商品”的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行是否容易造成混淆的判斷。

    從《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中，我們看到關(guān)于判定商標(biāo)混淆的標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)行政管理部門與法院已經(jīng)開始了良好的互動。該《標(biāo)準(zhǔn)》指出：“在商標(biāo)駁回復(fù)審、異議、異議復(fù)審、爭議、撤銷、撤銷復(fù)審案件審理中，涉及商品或者服務(wù)類似與否的判斷問題的，以本標(biāo)準(zhǔn)為原則進(jìn)行個案判定。”[⑤]可見，雖然限定于個案，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會是認(rèn)可《區(qū)分表》之外的判斷商標(biāo)混淆的標(biāo)準(zhǔn)的。我們也注意到，關(guān)于“在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費者對象等方面相同”的判定，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》比最高法院的解釋有了更詳細(xì)的說明。這些說明仍然是在增補(bǔ)《區(qū)分表》框架中的“類似商品”這個概念中講的。但是，關(guān)于最高法院解釋中“或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》則沒有提及。因此，我們還不能輕易結(jié)論說，商標(biāo)申請審查工作已經(jīng)普遍接受了以“容易造成混淆”為證據(jù)的“存在特定聯(lián)系的商品”，作為判定商標(biāo)混淆的標(biāo)準(zhǔn)。

    三、以防止“誤導(dǎo)公眾”為目的的“反淡化”判定規(guī)則

    反淡化雖不以混淆要件，但它是商標(biāo)混淆理論的延伸和例外。我們注意到，我國最高法院在有關(guān)問題的答復(fù)中吸收和使用了“反淡化”的觀念。在[2003]民三他字第1號函中，最高法院指出：“使用與他人在先注冊并馳名的商標(biāo)文字相同的文字作為企業(yè)名稱或者名稱中部分文字，該企業(yè)所屬行業(yè)（或者經(jīng)營特點）又與注冊商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)相同或者有緊密聯(lián)系，客觀上可能產(chǎn)生淡化他人馳名商標(biāo)，損害商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求對這類行為予以制止。”[⑥]顯然，在這份指示函中，最高法院在“核定使用的商品或者服務(wù)相同”，或者有“緊密聯(lián)系”之外，繼續(xù)提出了“反淡化”的標(biāo)準(zhǔn)。

    嚴(yán)格地講，反淡化是為商標(biāo)爭取到更加廣泛保護(hù)的準(zhǔn)則。該理論起源于英國和德國法院判例，1920年介紹到美國。1996年美國制定聯(lián)邦反淡化法。該法于2006年再次修訂。根據(jù)最新的反淡化規(guī)則，即使商品“不相同或者不相類似”，即使商品之間沒有“密切聯(lián)系”，甚至對于謹(jǐn)慎的消費者來說，不會產(chǎn)生誤認(rèn)，也不會產(chǎn)生關(guān)于其他關(guān)聯(lián)認(rèn)識，如果給他人的馳名商標(biāo)的顯著性或者商標(biāo)的聲譽和價值形成損害的，也應(yīng)當(dāng)予以禁止。從我國最高法院的上引指示分析，也是在保護(hù)“在先注冊并馳名商標(biāo)”的意義上，引進(jìn)和使用“反淡化”概念的。

    個人認(rèn)為，最高法院的指示是引申解釋了《商標(biāo)法》（2001）第十三條第二款的規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”這款規(guī)定的“潛規(guī)則”就是“反淡化”，符合反淡化規(guī)定的要件。首先，商標(biāo)保護(hù)不以商品“相同或者類似”為前提；其次，與該條第一款“容易導(dǎo)致混淆的”標(biāo)準(zhǔn)不同，第二款規(guī)定是“誤導(dǎo)公眾”，顯然也不以“混淆”為條件；最后，“致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的”，其所指，不外乎“反淡化”規(guī)則所指的使馳名商標(biāo)顯著性降低，或者商標(biāo)聲譽被玷污，或者商標(biāo)價值被貶值等損害。綜上分析，我國商標(biāo)法制度中引進(jìn)并存在現(xiàn)代商標(biāo)法“反淡化”規(guī)則的。該規(guī)則既可以適用于商標(biāo)行政案件，也適用于商標(biāo)侵權(quán)案件。