未經(jīng)國(guó)家商標(biāo)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊(cè)自行使用的商標(biāo)，通常稱為未注冊(cè)商標(biāo)。這種商標(biāo)不享有專用權(quán)，不受法律保護(hù)。未注冊(cè)商標(biāo)一般作臨時(shí)性、過(guò)渡性使用，主要使用在那些生產(chǎn)不穩(wěn)定、產(chǎn)品未定型，或者一次性、季節(jié)性生產(chǎn)商品上。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，未注冊(cè)商標(biāo)的使用十分常見(jiàn)。
在日常監(jiān)管工作中，有時(shí)會(huì)發(fā)生未注冊(cè)商標(biāo)被侵權(quán)的情況，但《商標(biāo)法》中對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)被侵權(quán)應(yīng)如何處理沒(méi)有明確的規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第五十一條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。第五十二條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。上述規(guī)定是針對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的，不涉及未注冊(cè)商標(biāo)。
實(shí)際上，如果未注冊(cè)商標(biāo)使用時(shí)間較長(zhǎng)，在市場(chǎng)上產(chǎn)生了較大的影響，且這件未注冊(cè)商標(biāo)被當(dāng)作商品特有名稱使用，那么有人未經(jīng)許可擅自使用，就有可能構(gòu)成侵權(quán)行為。
江西仁和集團(tuán)麾下子公司江西康美醫(yī)藥保健品有限公司（以下簡(jiǎn)稱康美公司）自1999年開(kāi)始使用未注冊(cè)商標(biāo)婦炎潔。2002年7月18日，康美公司向國(guó)家工商總局商標(biāo)局提出在第五類商品上注冊(cè)婦炎潔商標(biāo)的申請(qǐng)。國(guó)家工商總局商標(biāo)局認(rèn)為“婦炎潔”可能反映商品的功能，未核準(zhǔn)注冊(cè)該商標(biāo)。2004年以來(lái)，市場(chǎng)上又出現(xiàn)了幾種婦炎潔洗液。康美公司向工商機(jī)關(guān)舉報(bào)，希望保護(hù)自己的合法權(quán)益。工商機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定，立即對(duì)生產(chǎn)該產(chǎn)品的某醫(yī)藥科技有限公司進(jìn)行立案查處。工商機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，婦炎潔一詞是康美公司首創(chuàng)，在長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)中具有了較高知名度，經(jīng)過(guò)使用產(chǎn)生了特定的含義。因此，婦炎潔應(yīng)屬康美公司擁有的知名商品的特有名稱。某醫(yī)藥科技有限公司生產(chǎn)的婦炎潔洗液2005年4月才投放市場(chǎng)，比康美公司使用和申請(qǐng)婦炎潔商標(biāo)的時(shí)間晚，其傍名牌、搭便車(chē)的主觀意圖明顯。工商機(jī)關(guān)根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品”的規(guī)定，查處了某醫(yī)藥科技有限公司仿冒知名商品特有名稱的行為，責(zé)令其停止侵權(quán)行為，銷(xiāo)毀所產(chǎn)婦炎潔產(chǎn)品的包裝及容器。2005年7月14日，國(guó)家工商總局商標(biāo)局初步審定并公告康美公司申請(qǐng)注冊(cè)的婦炎潔商標(biāo)，經(jīng)過(guò)3個(gè)月的異議期，2005年10月14日，婦炎潔商標(biāo)獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。
由此可見(jiàn)，未注冊(cè)商標(biāo)在長(zhǎng)期使用中產(chǎn)生了特定的含義后，如果有人出于傍名牌、搭便車(chē)的目的擅自使用，也會(huì)構(gòu)成侵權(quán)行為。
筆者認(rèn)為，從公平競(jìng)爭(zhēng)的角度出發(fā)，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)也應(yīng)予以保護(hù)。擅自使用與他人在先使用的有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，引起混淆的，應(yīng)定性為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，對(duì)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)予以保護(hù)。