目前，法院審理涉及著作權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)行為保全案件已不罕見，較為典型的案例有錢鐘書書信及書稿訴前禁令案和騰訊訴網(wǎng)易云音樂平臺案等。

　　錢鐘書書信及書稿訴前禁令案。錢鐘書夫婦及女兒錢瑗與時任《廣角鏡》月刊總編輯的李國強(qiáng)的私人書信手稿本，應(yīng)由收信人李國強(qiáng)收存，而中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司(下稱中貿(mào)圣佳)卻于2013年5月公告表示，計劃公開拍賣這些私人書信和手稿等。楊絳先生通過多種渠道表示不同意公開發(fā)表其享有著作權(quán)的私人書信手稿，在制止無效的情況，向法院提出了訴前責(zé)令停止侵犯著作權(quán)行為的申請。法院認(rèn)為，任何人，包括收信人及其他合法取得書信手稿的人在對書信手稿進(jìn)行處分時，均不得侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益。中貿(mào)圣佳在權(quán)利人明確表示不同意公開書信手稿的情況下，即將實(shí)施公開預(yù)展、公開拍賣的行為構(gòu)成對著作權(quán)人發(fā)表權(quán)的侵犯。因此，法院責(zé)令被申請人中貿(mào)圣佳在拍賣、預(yù)展及宣傳等活動中不得以公開發(fā)表、展覽、復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式實(shí)施侵害著作權(quán)行為。

　　騰訊訴網(wǎng)易云音樂平臺侵權(quán)案。2014年10月，騰訊發(fā)現(xiàn)網(wǎng)易云音樂平臺上，未經(jīng)許可向公眾傳播騰訊享有版權(quán)的623首網(wǎng)絡(luò)音樂，且進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)分銷。騰訊隨即向武漢中院申請訴前禁止令，要求相關(guān)方停止使用這些網(wǎng)絡(luò)音樂。在騰訊繳納300萬元擔(dān)保金的基礎(chǔ)上，法院向網(wǎng)易發(fā)出禁播令，要求網(wǎng)易云音樂平臺運(yùn)營方認(rèn)真核查禁令所列623首網(wǎng)絡(luò)音樂作品，并區(qū)分服務(wù)器上傳、作品鏈接等不同情形，對涉案作品進(jìn)行刪除、斷鏈、屏蔽。據(jù)悉，這是國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域涉及著作權(quán)的首個行為保全案例。

　　為規(guī)范審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件，最高人民法院不久前公布了《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》，并面向社會公開征求意見。

　　征求意見稿規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛的當(dāng)事人在判決或者仲裁裁決生效前，可以向人民法院申請采取行為保全措施，即責(zé)令被申請人作出一定行為或者禁止被申請人作出一定行為。征求意見稿同時對審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件的申請書及載明事項(xiàng)、審查程序、拒不履行保全裁定的處理等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，鑒于行為保全制度剛剛在新民事訴訟法中得以確立，征求意見稿具有規(guī)范探索價值，具有重要的制度創(chuàng)新意義。如果能確立其標(biāo)桿地位，無疑將為知識產(chǎn)權(quán)和競爭法律領(lǐng)域提供新的糾紛化解機(jī)制。

　　行為保全的發(fā)展歷程

　　所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請對相關(guān)當(dāng)事人的行為采取必要的臨時性保全措施。

　　行為保全早在羅馬法時期就已出現(xiàn)制度萌芽，該制度歷經(jīng)教會法、歐洲王室法的發(fā)展變遷，在英美法系形成以中間令狀為代表的行為保全制度。而在大陸法系，則主要以假處分為典型形態(tài)。

　　在古羅馬時代，古羅馬的執(zhí)政官在受害人的請求下，發(fā)布禁止從事某項(xiàng)行為的命令，而這樣的命令基于一種假定，執(zhí)政官并不根據(jù)令狀進(jìn)行裁判，而是根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)直接使當(dāng)事人執(zhí)行命令，該制度經(jīng)過長期變遷成為今下的行為保全制度。

　　就英美法系而言，在英國，對行為的保全方式體現(xiàn)為中間禁令。美國則表現(xiàn)為臨時禁令和預(yù)備性禁令，即在庭審前，法院作出的旨在保護(hù)原告在訴訟進(jìn)行期間，免受不可挽回的傷害的命令，可以命令被告遵守一定行為標(biāo)準(zhǔn)、不為某些行為或?yàn)槟承┬袨椤?/p>

　　大陸法系國家的行為保全體現(xiàn)在假處分、假扣押、假執(zhí)行等措施中。如德國民事訴訟法規(guī)定，因避免重大損害或防止急迫的強(qiáng)暴行為，或因其他原因，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實(shí)施假處分。假處分的具體內(nèi)容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令對方當(dāng)事人為一定行為或禁止對方當(dāng)事人為一定行為，并且原則上不因?qū)Ψ疆?dāng)事人的反擔(dān)保而撤銷。在緊迫的情形下，可以不經(jīng)言辭辯論作出裁決。

　　我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的行為保全綜合了兩大法系特點(diǎn)，不僅適用于訴前、訴中，甚至可以適用于訴后執(zhí)行階段，也包含積極的行為保全和消極的行為保全兩個方面。

　　征求意見稿的重要意義

　　我國行為保全最早出現(xiàn)于2000年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》，該法確立了海事強(qiáng)制令制度。雖然海事強(qiáng)制令制度尚未命名為行為保全，但該制度屬于以行為為保全對象的獨(dú)立保全制度形式，在我國法律中尚屬首次，因此被譽(yù)為開行為保全之先河。

　　2001年，我國加入世貿(mào)后，為滿足《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS 協(xié)議)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定要求，我國先后修訂了專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法以及最高人民法院關(guān)于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的兩個司法解釋，都實(shí)際上規(guī)定了權(quán)利人或利害關(guān)系人在起訴前向法院申請采取行為保全的救濟(jì)措施。

　　事實(shí)上，征求意見稿就是在新民事訴訟法出臺的大背景下，統(tǒng)合上述有關(guān)專利和商標(biāo)權(quán)的司法解釋，結(jié)合三大知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上加入了反壟斷和反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容。因此，這個司法解釋并非針對整個行為保全制度展開的，而僅僅是針對已經(jīng)具有一定司法經(jīng)驗(yàn)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行，同時將司法解釋擴(kuò)展至競爭法領(lǐng)域。

　　無疑，這些做法是開創(chuàng)性的，將為未來其他民事領(lǐng)域行為保全制度的司法實(shí)踐，奠定重要基礎(chǔ)。比如說，統(tǒng)合多個司法解釋本身具有規(guī)范價值，促進(jìn)了法律適用上的統(tǒng)一，同時將行為保全的適用領(lǐng)域從知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展至競爭法領(lǐng)域，并在具體的申請主體范圍上進(jìn)行了適度的擴(kuò)大，刪除了常見的法院依職權(quán)申請、對保全必要性考慮的因素進(jìn)行細(xì)化、對難以彌補(bǔ)損害通過正面和反面進(jìn)行了列舉等方面，都有或多或少的突破。

　　完善制度的三點(diǎn)建議

　　不過，與財產(chǎn)保全、證據(jù)保全等其他保全制度不同，我國行為保全制度在我國民事訴訟法中較晚確立，目前還處于草創(chuàng)時期，公眾了解極少，連法律界也不甚熟悉。從現(xiàn)有著作權(quán)相關(guān)行為保全案例來看，無論制度設(shè)計，還是司法實(shí)務(wù)還有很多的完善空間。

　　其一，縮短審查時限，加快行為保全執(zhí)行流程。關(guān)于審查時限，我國民事訴訟法規(guī)定，人民法院接受申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。這條規(guī)定與我國著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法有關(guān)行為保全審查時效的規(guī)定一致，也與行為保全具有緊急性的特征相吻合。但在司法實(shí)踐中，由于種種原因，我國法院在有關(guān)保全上長期存在效率不高的問題，48小時內(nèi)作出裁定具有一定的困難。實(shí)務(wù)中常常會出現(xiàn)法院拒絕接受申請人申請的情況，直到法院對該申請的意見明確后，才接受相關(guān)申請，從而滿足48小時裁定的要求。結(jié)果是，法院遵守了有關(guān)48小時出裁定的法律規(guī)定，但對于緊急情況的處理，由于明確申請意見和重新接受申請都需要時間，在實(shí)際操作層面，對于這種情況，要在48小時之內(nèi)做出裁定還有困難。

　　更為嚴(yán)重的是，就算法院作出了相關(guān)保全裁定，但由于保全裁定的作出部門和實(shí)際執(zhí)行裁定的部門是不同的部門，從裁定作出到執(zhí)行完畢，還需要一段時間。但對于裁定如何執(zhí)行的問題，征求意見稿也未能明確。如果想要實(shí)現(xiàn)保全裁定和保全執(zhí)行之間的無縫鏈接，需要在法院內(nèi)部重新構(gòu)建審查保全申請的組織和保全執(zhí)行的組織，明確其分工和相應(yīng)的期限，以避免行為保全裁定成為一紙空文。

　　但對于審查時限問題，征求意見稿沒有作出有效回應(yīng)，只在征求意見稿第四條提出了兩個方案。一個方案是模糊對待：“人民法院接受行為保全申請后，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查。”另一方案是變相延遲裁定：“人民法院接受行為保全申請后，對于非緊急情況的，應(yīng)當(dāng)在接受申請后30日內(nèi)作出裁定。”所謂“及時審查”具有太大伸縮空間，而所謂“非緊急情況”的說法，幾乎與行為保全的制度目的相悖。

　　其二，細(xì)化保證金標(biāo)準(zhǔn)，平衡相關(guān)方利益。與財產(chǎn)保全相類似，行為保全也需要繳納一定的擔(dān)保金額。就財產(chǎn)保全而言，擔(dān)保金額可依照保全財產(chǎn)的價值加以確定。但行為保全的對象是行為，如何確定行為保全的保證金，無疑是一個難題。征求意見稿中并沒有提出有價值的確定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有明確相關(guān)確認(rèn)的程序安排，僅在第九條提出，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人、被申請人的主張和必要證據(jù)確定合理的擔(dān)保金額，以能夠彌補(bǔ)被申請人因申請保全錯誤而遭受的損失為限，但申請人無法預(yù)見的損失除外。

　　其三，確立行為保全的事后救濟(jì)制度。出于利益平衡考慮，保全制度必須留下必要的救濟(jì)制度?？梢哉f，保證金就是利益平衡的舉措之一。除了保證金之外，為避免行為保全給當(dāng)事人造成的損失難以彌補(bǔ)，應(yīng)設(shè)置完善的救濟(jì)制度：第一，明確規(guī)定行為保全的異議程序，要求法院在作出裁定前必須組織雙方當(dāng)事人共同參加，初步聽取他們的簡單口頭辯論。第二，建立行為保全裁定上訴制度。申請人或被申請人對裁定不服的，可申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。第三，賦予被申請人行為保全錯誤賠償請求權(quán)。對保全裁定的錯誤既有可能是錯誤采取了保全措施導(dǎo)致被申請人損失，也可能是應(yīng)當(dāng)采取保全措施而未采取、不應(yīng)解除保全措施而違法解除、行為保全的手段和范圍錯誤等導(dǎo)致申請人的損失。對于前者，可以通過保證金來加以賠償，而對于后者，除侵害人應(yīng)當(dāng)賠償之外，是否還應(yīng)該考慮進(jìn)行國家賠償，這些問題都值得考慮。

　　最后，將行為保全制度與財產(chǎn)保全制度并列于民事保全制度中，這有利于我國民事保全制度的發(fā)展，有助于彌補(bǔ)我國民事保全制度中的不足之處。由于行為保全制度在我國民事訴訟中確立的時間較短，為逐步在民事訴訟各個領(lǐng)域全面實(shí)行行為保全制度，有必要在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域積累和創(chuàng)新規(guī)范，確立行為保全制度的新標(biāo)桿。