商標(biāo)的固有顯著性
商標(biāo)的顯著性，又稱商標(biāo)的識(shí)別性或區(qū)別性，在我國商標(biāo)法中表述為“具有顯著特征，便于識(shí)別”，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者覺得，它應(yīng)該或者實(shí)際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。按照顯著性的強(qiáng)弱，商標(biāo)可以分為五類，包括臆造商標(biāo)、隨意商標(biāo)、暗示商標(biāo)、描述性商標(biāo)和通用名稱商標(biāo)。其中，臆造商標(biāo)、隨意商標(biāo)、暗示商標(biāo)構(gòu)成了“固有顯著性商標(biāo)”，此類標(biāo)識(shí)一經(jīng)與特定商品相結(jié)合并在市場上使用，消費(fèi)者會(huì)立即認(rèn)為它們指示了該特定商品的來源，使用人無需就它們具有了商標(biāo)的顯著性進(jìn)行證明。而描述性商標(biāo)和通用名稱商標(biāo)則因?yàn)槠浔旧淼臉?gòu)成特點(diǎn)無法在初次使用時(shí)就表明商品來源，因而不具有商標(biāo)的固有顯著性，從而在沒有大量使用具備“獲得顯著性”的前提下不能獲得商標(biāo)注冊(cè)。
從以上的分類可以看出，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中，對(duì)于尚未投入商業(yè)使用的標(biāo)識(shí)或者雖然投入使用但未取得足夠商譽(yù)的標(biāo)識(shí)，要獲準(zhǔn)注冊(cè)，必須滿足其自身的構(gòu)成符合法律規(guī)定的“便于識(shí)別”，即固有顯著性。那么，固有顯著性應(yīng)如何判斷?一般而言，標(biāo)識(shí)所表現(xiàn)的內(nèi)容與所要使用的商品聯(lián)系越不緊密就說明該標(biāo)識(shí)越具有固有顯著性。例如，“面包”用在點(diǎn)心這種食品上作商標(biāo)，屬于通用名稱，是被禁止的，但是用在化妝品上，則因?yàn)楸舜寺?lián)系較為疏遠(yuǎn)因而具有固有顯著性。必須指出的是，商標(biāo)固有顯著性的構(gòu)成，除了標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成具備最低程度的獨(dú)特性之外，還需要“便于識(shí)別”。
商標(biāo)“便于識(shí)別”的重要性
事實(shí)上，商標(biāo)的“便于識(shí)別”包含兩層含義：首先，人們看到商標(biāo)上的某種標(biāo)識(shí)，能夠意識(shí)到這是表明商品來源的商標(biāo)；其次，意識(shí)到這是商標(biāo)后，還能進(jìn)一步與同類商品的其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分。可見，標(biāo)識(shí)具有獨(dú)特性只是滿足了“便于識(shí)別”的第二個(gè)要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個(gè)要求即提示消費(fèi)者這是商標(biāo)。由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至讓消費(fèi)者都不能意識(shí)到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的顯著性條件。例如，美國眼力健有限公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)谏婕把劭剖中g(shù)醫(yī)用物品上注冊(cè)“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商標(biāo)被駁回，原因正是該商標(biāo)在相關(guān)公眾看來可以翻譯成“先進(jìn)的醫(yī)療光學(xué)儀器”，顯然無法讓人意識(shí)到其為商標(biāo)，因而缺乏顯著性。就這如同如果消費(fèi)者在冰箱上看到“優(yōu)質(zhì)電器”字樣，同樣無法意識(shí)到其為商標(biāo)。
注冊(cè)商標(biāo)固有顯著性判斷
如前文所述，判斷一個(gè)標(biāo)識(shí)的商標(biāo)意義上的固有顯著性時(shí)，不但要觀察標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成的獨(dú)特性，還要關(guān)注其使用的狀態(tài)和對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生的效果。
對(duì)于平面標(biāo)識(shí)而言，必須不能讓消費(fèi)者誤認(rèn)為是通用型號(hào)、通用名稱、產(chǎn)品廣告語、宣傳畫等不能表明商品來源的標(biāo)示。例如，在二維平面商標(biāo)的情形下，“TS 92”由沒有特殊行業(yè)含義的字符和數(shù)字組成，屬于顯著性較強(qiáng)的臆造商標(biāo)，作為整體并不違反通用商標(biāo)等禁止注冊(cè)的條件，因而看起來在多數(shù)商品類別上使用都滿足商標(biāo)顯著性的要求。然而，當(dāng)這一符號(hào)組合注冊(cè)在拉門、旋轉(zhuǎn)門、機(jī)械裝置、氣動(dòng)裝置及液壓裝置時(shí)，容易使消費(fèi)者認(rèn)為其是表示商品型號(hào)而非商品來源，因此不能作為商標(biāo)注冊(cè)。
對(duì)于立體標(biāo)識(shí)而言，可以分為兩種情形。對(duì)于與商品或服務(wù)項(xiàng)目無直接關(guān)聯(lián)且與之在物理形態(tài)上可以自由分離的立體標(biāo)識(shí)外形而言，由于與商品或服務(wù)項(xiàng)目無直接關(guān)聯(lián)，使其具備了顯著性存在的類別基礎(chǔ)；又由于其與標(biāo)示來源的商品可以自由分離，就具備了提示消費(fèi)者將以與商品或服務(wù)提供者相聯(lián)系的物理?xiàng)l件。因此，對(duì)于此種情形的標(biāo)識(shí)，只要具備較為獨(dú)特的外觀，一般都能獲得注冊(cè)，例如麥當(dāng)勞門口的“麥當(dāng)勞小丑”。換言之，在此種情況下，可以將標(biāo)識(shí)設(shè)計(jì)的“獨(dú)特性”視為商標(biāo)具有固有顯著性。對(duì)于商品本身構(gòu)成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形的情形而言，結(jié)論則正好相反。在這種情況下，如前文所述，商品本身構(gòu)成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形即使設(shè)計(jì)獨(dú)特，由于客觀上難以向消費(fèi)者指明商品來源從而也無法形成固有顯著性。因?yàn)樵谶@種情形下，造型獨(dú)特區(qū)分的是商品本身而未必能同時(shí)區(qū)分商品提供者。即使消費(fèi)者為該形狀所吸引，也無法確定消費(fèi)者到底是將該形狀認(rèn)作商標(biāo)還是僅僅看成是產(chǎn)品的設(shè)計(jì)，因此即使該形狀是臆造的，也不具有固有顯著性。例如，聯(lián)合利華公司曾申請(qǐng)將“千層雪”冰激凌的形狀注冊(cè)為立體商標(biāo)，該冰激凌為長方體形狀，側(cè)面和頂面具有波浪形圖案，申請(qǐng)人認(rèn)為，該形狀具有顯著特征和獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)的形狀，是具備藝術(shù)美感的形狀。然而，國家工商行政管理總局商標(biāo)局、國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和人民法院均無法認(rèn)同這種觀點(diǎn)，他們一致認(rèn)為，由于普通消費(fèi)者容易將該形狀識(shí)別為冰激凌的常用形狀，因此該形狀不能起到區(qū)分商品來源的作用從而不具有顯著性。
可見，在消費(fèi)者難以將商業(yè)標(biāo)識(shí)看做是商標(biāo)的情形下，該標(biāo)識(shí)就無法發(fā)揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，由于長期的消費(fèi)習(xí)慣，消費(fèi)者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對(duì)于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認(rèn)知其同時(shí)還代表著商標(biāo)。因此，在此種情況下，除非商標(biāo)申請(qǐng)人能證明該標(biāo)識(shí)已通過大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。
商標(biāo)的顯著性，又稱商標(biāo)的識(shí)別性或區(qū)別性，在我國商標(biāo)法中表述為“具有顯著特征，便于識(shí)別”，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者覺得，它應(yīng)該或者實(shí)際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。按照顯著性的強(qiáng)弱，商標(biāo)可以分為五類，包括臆造商標(biāo)、隨意商標(biāo)、暗示商標(biāo)、描述性商標(biāo)和通用名稱商標(biāo)。其中，臆造商標(biāo)、隨意商標(biāo)、暗示商標(biāo)構(gòu)成了“固有顯著性商標(biāo)”，此類標(biāo)識(shí)一經(jīng)與特定商品相結(jié)合并在市場上使用，消費(fèi)者會(huì)立即認(rèn)為它們指示了該特定商品的來源，使用人無需就它們具有了商標(biāo)的顯著性進(jìn)行證明。而描述性商標(biāo)和通用名稱商標(biāo)則因?yàn)槠浔旧淼臉?gòu)成特點(diǎn)無法在初次使用時(shí)就表明商品來源，因而不具有商標(biāo)的固有顯著性，從而在沒有大量使用具備“獲得顯著性”的前提下不能獲得商標(biāo)注冊(cè)。
從以上的分類可以看出，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中，對(duì)于尚未投入商業(yè)使用的標(biāo)識(shí)或者雖然投入使用但未取得足夠商譽(yù)的標(biāo)識(shí)，要獲準(zhǔn)注冊(cè)，必須滿足其自身的構(gòu)成符合法律規(guī)定的“便于識(shí)別”，即固有顯著性。那么，固有顯著性應(yīng)如何判斷?一般而言，標(biāo)識(shí)所表現(xiàn)的內(nèi)容與所要使用的商品聯(lián)系越不緊密就說明該標(biāo)識(shí)越具有固有顯著性。例如，“面包”用在點(diǎn)心這種食品上作商標(biāo)，屬于通用名稱，是被禁止的，但是用在化妝品上，則因?yàn)楸舜寺?lián)系較為疏遠(yuǎn)因而具有固有顯著性。必須指出的是，商標(biāo)固有顯著性的構(gòu)成，除了標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成具備最低程度的獨(dú)特性之外，還需要“便于識(shí)別”。
商標(biāo)“便于識(shí)別”的重要性
事實(shí)上，商標(biāo)的“便于識(shí)別”包含兩層含義：首先，人們看到商標(biāo)上的某種標(biāo)識(shí)，能夠意識(shí)到這是表明商品來源的商標(biāo)；其次，意識(shí)到這是商標(biāo)后，還能進(jìn)一步與同類商品的其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分。可見，標(biāo)識(shí)具有獨(dú)特性只是滿足了“便于識(shí)別”的第二個(gè)要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個(gè)要求即提示消費(fèi)者這是商標(biāo)。由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至讓消費(fèi)者都不能意識(shí)到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的顯著性條件。例如，美國眼力健有限公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)谏婕把劭剖中g(shù)醫(yī)用物品上注冊(cè)“ADVANCED MEDICAL OPTICS”商標(biāo)被駁回，原因正是該商標(biāo)在相關(guān)公眾看來可以翻譯成“先進(jìn)的醫(yī)療光學(xué)儀器”，顯然無法讓人意識(shí)到其為商標(biāo)，因而缺乏顯著性。就這如同如果消費(fèi)者在冰箱上看到“優(yōu)質(zhì)電器”字樣，同樣無法意識(shí)到其為商標(biāo)。
注冊(cè)商標(biāo)固有顯著性判斷
如前文所述，判斷一個(gè)標(biāo)識(shí)的商標(biāo)意義上的固有顯著性時(shí)，不但要觀察標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成的獨(dú)特性，還要關(guān)注其使用的狀態(tài)和對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生的效果。
對(duì)于平面標(biāo)識(shí)而言，必須不能讓消費(fèi)者誤認(rèn)為是通用型號(hào)、通用名稱、產(chǎn)品廣告語、宣傳畫等不能表明商品來源的標(biāo)示。例如，在二維平面商標(biāo)的情形下，“TS 92”由沒有特殊行業(yè)含義的字符和數(shù)字組成，屬于顯著性較強(qiáng)的臆造商標(biāo)，作為整體并不違反通用商標(biāo)等禁止注冊(cè)的條件，因而看起來在多數(shù)商品類別上使用都滿足商標(biāo)顯著性的要求。然而，當(dāng)這一符號(hào)組合注冊(cè)在拉門、旋轉(zhuǎn)門、機(jī)械裝置、氣動(dòng)裝置及液壓裝置時(shí)，容易使消費(fèi)者認(rèn)為其是表示商品型號(hào)而非商品來源，因此不能作為商標(biāo)注冊(cè)。
對(duì)于立體標(biāo)識(shí)而言，可以分為兩種情形。對(duì)于與商品或服務(wù)項(xiàng)目無直接關(guān)聯(lián)且與之在物理形態(tài)上可以自由分離的立體標(biāo)識(shí)外形而言，由于與商品或服務(wù)項(xiàng)目無直接關(guān)聯(lián)，使其具備了顯著性存在的類別基礎(chǔ)；又由于其與標(biāo)示來源的商品可以自由分離，就具備了提示消費(fèi)者將以與商品或服務(wù)提供者相聯(lián)系的物理?xiàng)l件。因此，對(duì)于此種情形的標(biāo)識(shí)，只要具備較為獨(dú)特的外觀，一般都能獲得注冊(cè)，例如麥當(dāng)勞門口的“麥當(dāng)勞小丑”。換言之，在此種情況下，可以將標(biāo)識(shí)設(shè)計(jì)的“獨(dú)特性”視為商標(biāo)具有固有顯著性。對(duì)于商品本身構(gòu)成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形的情形而言，結(jié)論則正好相反。在這種情況下，如前文所述，商品本身構(gòu)成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形即使設(shè)計(jì)獨(dú)特，由于客觀上難以向消費(fèi)者指明商品來源從而也無法形成固有顯著性。因?yàn)樵谶@種情形下，造型獨(dú)特區(qū)分的是商品本身而未必能同時(shí)區(qū)分商品提供者。即使消費(fèi)者為該形狀所吸引，也無法確定消費(fèi)者到底是將該形狀認(rèn)作商標(biāo)還是僅僅看成是產(chǎn)品的設(shè)計(jì)，因此即使該形狀是臆造的，也不具有固有顯著性。例如，聯(lián)合利華公司曾申請(qǐng)將“千層雪”冰激凌的形狀注冊(cè)為立體商標(biāo)，該冰激凌為長方體形狀，側(cè)面和頂面具有波浪形圖案，申請(qǐng)人認(rèn)為，該形狀具有顯著特征和獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)的形狀，是具備藝術(shù)美感的形狀。然而，國家工商行政管理總局商標(biāo)局、國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和人民法院均無法認(rèn)同這種觀點(diǎn)，他們一致認(rèn)為，由于普通消費(fèi)者容易將該形狀識(shí)別為冰激凌的常用形狀，因此該形狀不能起到區(qū)分商品來源的作用從而不具有顯著性。
可見，在消費(fèi)者難以將商業(yè)標(biāo)識(shí)看做是商標(biāo)的情形下，該標(biāo)識(shí)就無法發(fā)揮功能因而缺乏顯著性。原因在于，由于長期的消費(fèi)習(xí)慣，消費(fèi)者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對(duì)于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認(rèn)知其同時(shí)還代表著商標(biāo)。因此，在此種情況下，除非商標(biāo)申請(qǐng)人能證明該標(biāo)識(shí)已通過大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。